注册微创客 • 个人创业
短期借款
解析房地产抵押合同
约定抵押权依当事人之间的约定而创设。法定抵押权依法律的规定而产生。《法国民法典》第2121条规定，夫妻一方对另一方财产的权利与债权;未成年人与受监护的成年人对监护人或法定管理人的财产的权利和债权等均有法定抵押权。《德国民法典》第648条规定：建筑工程或者建筑工程一部分的承揽人，以其合同所产生的债权，可以要求定做人让与建筑用地的担保抵押权。工作尚未完成的，承揽人可以为了其已提供的劳动的相应部分的报酬以及未包含在报酬之内的垫款，要求让与担保抵押权;同时，造船厂所有权人以其由建造或者修理船舶所产生的债权，对建造中的船舶，可以要求定做人让与其船舶抵押权，等等。
我国《担保法》未规定有法定抵押权。但《合同法》第二百八十六条关于建设工程合同价款支付的规定，由于涉及建设工程的价款就该工程折价和拍卖所得优先受偿问题，现在已被理解为承包人对建设工程的法定抵押权。另外，《城市房地产管理法》第五十条规定：设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。此规定颇受争议，皆因通常意义上的出让金乃属债权性质，无法与抵押权相对抗，并先于抵押权之实现而实现，唯有解释为法定抵押权方可成立，即国家在划拨土地上存有法定抵押权，土地使用人在转让该土地时，国家可就该土地使用权转让所得优先于其他抵押权而受偿。
法定抵押权的问题出在公示方面。以合同法第286条规定的优先受偿权为例，因其依法律的规定产生，而非依当事人的合意产生，故无须登记。因无登记，则无法查知。无法查知，则无法考量风险。比如在转让和抵押有在建工程的土地使用权时，有关当事人无法调查该土地使用权上是否有法定抵押权负担。尽管有学者认为，法律的规定就是最好的公示，但在实践中，当事人不仅需要弄清楚有无法定抵押权，更需要弄清楚法定抵押权的大小。但在建工程中的建筑工程合同的数量、种类和履行情况均无登记和公示，如何能弄清楚法定抵押权的大小?更为严重的是，合同法第286条被不法商人恶意利用的例子已屡见不鲜。即房地产商先将项目抵押给银行以套取资金，然后又把工程发包给自己的关联企业，以关联企业的工程款优先权来侵蚀银行的抵押权。更有甚者，将既有法定抵押权又有约定抵押权的项目以预售的方式卖给购房人，在获得多重利益后溜之大吉。为此，最高人民法院通过司法解释将可以优先受偿的建筑工程价款限于应支付的工作人员报酬和材料款等实际支出的费用，并将行使优先权的期限规定为六个月。此司法解释虽未从根本上解决问题，但在一定程度上缓解了合同法第286条引起的法定抵押权与约定抵押权的冲突。
房地产抵押合同创设的抵押权，因其由当事人的约定而生，故为约定抵押权。
二、房地产抵押权的法律性质
1、从属性。抵押合同为担保主债务合同的履行而签定，是主债务合同的从合同。抵押权为保证债权的实现而设定，因而，抵押权从属于主债权，其因主债权的成立而成立，处分而处分，消灭而消灭。
成立上的从属性。抵押权成立上的从属性并不在于主债务和抵押合同签定的先后次序，而在于抵押权的拥有必先以债权的拥有为前提。抵押合同可以在主债务合同之后签订，或同时签定，也可以在主债务合同之前签定，如《德国民法典》第113条规定，抵押权也可以为将来的或者附条件的债权而设定;我国的司法实践中也有当事人先签订最高额房地产抵押合同、后在一定期间陆续签定主债务合同的先例。此种情形，虽先有抵押合同，并已经相应登记，但当事人无法行使抵押权，抵押权之行使，须以债权之成立为前提。
处分上的从属性。抵押权随主债权的转移而转移。如《德国民法典》第1153条第一款规定：债权一经转让，抵押权也一并转让给新所有权人;第二款规定：债权不得不随抵押权一并转让，抵押权不得不随债权一并转让。我国《担保法》第五十条规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。
消灭上的从属性。抵押权因债权之消灭而消灭。我国《担保法》第五十二条规定，抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。
2、不可分性。对于抵押权所担保的债权，债权人可以对全部抵押物行使权利，债权或抵押标的物的变化均对抵押权不发生影响。
关于债权之变化。债权被分割或部分转让的，各债权人可共同行使抵押权;债权被部分清偿的，债权人仍可就余下债权对全部抵押物行使权利。
关于抵押标的物之变化。抵押标的物被分割或转让的，抵押权不受影响，仍有追及效力;抵押标的物部分灭失的，其剩余部分仍担保全部债权;抵押标的物之市场价格发生波动的，不对当事人发生增加或减少抵押标的物的权利或义务〖注：参见张双根：“论抵押权的不可分性”，《现代法学》，1994年4月，第18-20页。同时参见史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年出版，第62-64页〗。
3、特定性。抵押权的特定性常被理解为表现在抵押标的物的特定性和所担保的债权的特定性〖注：参见郭明端：“关于抵押权的几个法律问题”，《中国法学》，1988年6月，第69-76页。同时参见王利明著：《物权法论》，“关于抵押权的几个法律问题”，第680页〗。抵押标的物的特定性不容置疑，因我国民法未规定类似《法国民法典》中的一般抵押权。房地产抵押权是加在房地产上的特定负担，它以特定的房地产保证债务的履行。所谓特定的房地产，即是抵押合同约定的、并经登记公示的一定位置和面积的房地产。不是抵押合同约定的并经登记公示的一定位置和面积的房地产，不能认为其具有抵押权的负担。抵押权的行使也不能超出特定的标的物的范围。
至于所担保的债权的特定性，应是相对债权人的其他债权而言，即抵押权担保的是某特定的债权，即主债务合同规定的债权，而不是其他债权。特定的债权不等于债权的数额是确定的，如债权的孳息和实现债权的费用在设定抵押权时无法准确预见。在最高额抵押中，抵押权的设定只是明确其担保的债权的范围，并未明确债权本身。因此，抵押权所担保的债权的特定性是相对的，其主要表现为特定的债权范围，而不是特定的债权数额。
4、物上代位性。在用于抵押的房地产因意外或第三人的原因发生灭失或损害时，对因灭失或损害而获得的赔偿或补偿，抵押权人仍能行使优先受偿权。
三、房地产开发公司以建设中的房地产进行抵押的特点
1、以土地使用权抵押为主。由于土地正在开发建设之中，地上建筑物尚未取得房屋所有权证，故少有以房屋设定抵押。抵押标的物主要表现为土地使用权，地上建筑物作为土地的附属物一并抵押。
即使在建房屋已获准预售并可进行按揭贷款，或对某在建的楼层设定抵押，但因房屋或楼层均未获得区分所有权，被抵押的其实不是房屋或楼层，而是房屋或楼层占有范围的土地使用权，房屋或楼层仍作为该土地使用权的附属物与土地使用权同时抵押，此问题，本书将在按揭合同一章作进一步讨论。
因此，置换抵押标的物是发展商经常遇到的问题。在建设初期，抵押标的物是土地使用权，随着资金不断投入和建设工程逐步进行，地上建筑物的价值随之增加，每平方面积的土地使用权的价值也在增加，发展商为融资或房屋销售之便利，需要将原来已经抵押的单纯的土地使用权置换出来，代之以较小面积的土地使用权及作为附属物的部分地上建筑物。
2、较多涉及新增房屋的处理。如果发展商未能将已经设定抵押的土地使用权置换出来，在行使抵押权和处分抵押物时，则涉及地上新增房屋的处理。新增房屋是指设定抵押以后建成的房屋，它不是抵押标的物，却是作为抵押标的物的土地使用权的附属物，与土地使用权无法分离，因而在处分土地使用权时，只能将新增房屋一同处分，但抵押权人对新增房屋的处分所得，不能优先受偿。我国《担保法》第五十五条规定，城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。
3、抵押人多为债务人，少为第三人。这是由房地产发展商进行抵押的目的决定的。以建设中的土地使用权进行抵押，多是为了自身融资进行开发建设，作为第三人担保债务履行较为少见。原因在于有关法律的限制。《公司法》第六十条规定公司董事和经理不得以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保。《中外合作经营企业法实施细则》第29条规定以合作企业的资产抵押必须出席董事会会议或者联合管理委员会会议的董事或者委员一致通过方可作出决议。由于上述规定，发展商为自己的债务而抵押其房地产较易获得法律的支持和董事会的支持。
由于发展商通常为自己的债务提供抵押担保，故既是抵押人，又是债务人，即要受抵押合同的约束，又要受主债务合同的约束;并且，由于抵押人同时是主债务合同债务人，而不是第三人，在发生法律纠纷时，抵押人较少地质疑抵押合同的效力问题，并在依法处分抵押物时，有较少的抵触情绪，有较多的与抵押权人合作的可能性。
第二节 房地产抵押合同的主要内容
一、合同的当事人
抵押合同中的抵押权人必须是主债务合同中的债权人，有债权，才有抵押权，没有债权，就没有抵押权，这是由抵押合同作为从合同、抵押权作为从属权利的性质决定的。
抵押合同可以先于主债务合同之签定而签定，并在主债务合同签订前进行抵押登记，此时债权尚未存在，而抵押权已经存在，这是债权与抵押权的暂时分离，抵押权人是期待中的债权人，但抵押登记本身并不意味着抵押权人可仅依抵押合同行使抵押权，抵押权的行使乃以债权的发生和行使为前提，没有债权，则无法行使抵押权，因此，只有债权人才能成为抵押合同中的抵押权人。
房地产抵押合同的抵押人应当是土地使用权的拥有人和房屋所有人。由于土地所有权不能用于抵押，故国家不能成抵押合同中的抵押人。我国《担保法》第三十七条对不得设立抵押的财产有专门规定，不是所有的土地使用权和房屋所有权都能设定抵押的。抵押人应该是依法享有处分权的土地使用权人和房屋所有权人。
集体所有的土地使用权不能用于抵押，其权利人不能成为抵押人。
房地产租赁权虽然也是设于不动产的财产权利，但租赁权属于债权性质，不能设定抵押权，故租赁权人不能成为抵押人。
抵押权因不能与主债权完全分离而独立存在，故抵押权不能另行设定抵押，抵押权人不能成为其抵押权的抵押人。
二、被担保的债权
1、被担保的债权的种类抵押可用于担保所有形式的债务，较普遍的为合同之债，其它债务如因不当得利、无因管理和损害赔偿所发生的债务，当事人也可以通过抵押合同以抵押方式进行担保。合同之债的抵押担保一般在债务发生前设定，其他种类之债只能在债务发生后另以合同设定。
被担保的债权一般为金钱债权，但我国《担保法》也未禁止对有一定金钱价值的行为如劳务或一定物品之交付等提供抵押担保。
以抵押方式担保的合同之债，又以贷款合同最为普遍，其他如买卖合同、承揽合同、运输合同、委托合同等等，均可以抵押方式担保所发生的债务。
在房地产开发过程中，发展商以建设中的房地产进行抵押，主要用于担保银行贷款。由于主债务合同对债权的种类已有规定，抵押合同按照主债务合同作相应规定即可，但要说明贷款的币种是人民币或是外币，或是多币种之组合，或是最高额抵押中的一定期限和范围内发生的人民币或外币贷款。
2、被担保的债权的范围我国《担保法》第四十六条规定，抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。
(1)主债权主债权是主债务合同中约定，债权人要求债务人履行一定支付义务的权利，其应支付的数额是确定的。在贷款合同时，主债权是银行贷款的本金。
(2)利息利息是主债权的合法孳息，它可以是法定利息，也可以是约定利息。主债务合同一般并不规定利息的数额，只确定利息的计算方式。利息的计算期限则从债权发生之日至债权实现之日。分期履行的，则分期计算。
(3)违约金违约金是主债务合同约定的当事人不履行债务时应当另行承担的金钱给付责任，违约金是合同中事先约定的。
(4)损害赔偿金损害赔偿金是当事人因不履行债务给另一方当事人造成的损失，损害赔偿金是违约行为发生后依法确定的。
(5)实现抵押权的费用实现抵押权的费用不仅包括评估、拍卖或变卖抵押标的物的费用，也应包括为确认和实现抵押担保范围内的债权而发生的诉讼费或仲裁费、强制执行公证费、保全费和执行费等。
三、债务人履行债务的期限
抵押合同对债务人履行债务的期限无须特别规定，依照主债务合同作相应规定即可。
在最高额抵押中，虽然债务是在一定期限和范围内连续发生，且部分债务已在该期限内被实际履行，但主债务合同仍须规定全部债务在特定的日期以前履行完毕，抵押合同也须相应规定全部债务履行完毕的时间。
抵押合同规定债务履行的期限实际上是确定抵押权人行使抵押权的条件，债务超过履行期而未受偿的，抵押权人即有权要求行使抵押权。
四、抵押标的物
抵押合同中有关抵押标的物的规定应当尽可能明确而详尽。
1、土地使用权以土地使用权设定抵押的，抵押合同应载明土地的具体方位、四至、面积、性质(是出让土地还是划拨土地)、用途、状况(是生地还是熟地)、评估价值及权利归属等。
划拨土地使用权的抵押，我国《城市房地产管理法》并未明文禁止，惟在第五十条规定其处分所得应先用于缴交土地使用权出让金，余下部分方可由抵押权人优先受偿。此规定留下两点疑问：
(1)划拨土地使用权的用地人本与政府无出让合同关系，即便有出让合同，所应缴纳的出让金也属债的性质，何以与抵押权相对抗并可先于抵押权而受偿?前文曾讨论将其作为一种法定抵押权考虑，实属无奈，未知妥否。
(2)划拨土地使用权的转让与抵押有不同的审批手续，因而存在法律上的漏洞。《城市房地产管理法》第三十九条规定划拨土地使用权的转让应经有审批权的人民政府审批，但抵押却无须审批，于是存在当事人通过抵押划拨用地的方式转让划拨用地以故意规避政府审批的可能性。
4、重复抵押的房地产《担保法》第三十五条规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。此规定在实践中操作起来甚难，如果设定抵押时抵押物的价值大于所担保的债权，后因市场行情的变化抵押物的价值缩水，变成小于所担保的债权，是否抵押合同就因此无效呢?实践中，处分抵押物后仍不足以清偿债权的案件多有发生，说明此规定难以适用。
依此规定，重复抵押是不允许的，因为抵押物的价值已被用于担保了特定的债权，不能再用于担保超出其价值的债权。这样，抵押人不能就同一财产在同一价值范围内向二个以上的债权人设立抵押。但是，抵押权的行使只是一种可能性，它可能因为债务人未清偿债务而导致抵押权人处分抵押物，也可能因为债务人即时清偿了债务而使抵押权人无须处分抵押物，所以，前手的抵押物对后手的债权人仍有担保价值。如果当事人同意，既不违反公共利益，也不妨碍他人利益，何须以法律规定横加禁止?
好在最高人民法院《关于适用<中国人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十一条稍作修正，规定抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。此规定适用于房地产重复抵押时，先手的抵押权人行使了抵押权的，后手的抵押权落空，不能对抵押的房地产优先受偿;先手的抵押权人未行使抵押权的，抵押人对后手债权的担保未超出抵押的房地产价值，后手抵押权人则有优先受偿权。
5 、共同抵押中的房地产《担保法》第三十四条第二款规定抵押人可以将其拥有的土地使用权及地上定着物、房屋、机器和交通运输工具一并设定抵押。此是关于共同抵押的规定。共同抵押中的房地产抵押无须专门签订房地产抵押合同，在共同抵押合同中一并约定即可，其它并无特别之处，除与其他财产共同列入抵押财产清单之外，须按《担保法》第四十二条的规定与其他财产到不同的登记部门分别办理抵押登记。
五、抵押合同当事人的权利与义务
1、抵押人的权利与义务
(1)抵押人对抵押标的物的占有、使用、处分和收益的权利。房地产设定抵押之后，抵押人在抵押期间对标的物的占有和使用不受影响。抵押人也可将已抵押的房地产予以出租或转让。
房地产上的租赁合同，依最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十五条的规定，发生在抵押以前的，在抵押权实现后，租赁合同对抵押物的受让人继续有效;发生在抵押之后，租赁合同对受让人没有约束力。因实现抵押权导致租赁合同解除的，抵押人是否应当向承租人承担赔偿责任，取决于抵押人是否在签订租赁合同对已经以书面形式告知承租人抵押的事实
抵押人转让已抵押的房地产的，按照《担保法》第49条的规定，应当通知抵押权人并告知受让人有关抵押的情况，否则转让行为无效。但是，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十七条规定：抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可行使抵押权。此规定实际上承认有关转让有效，而抵押权在转让后有追及效力。
(2)抵押人有义务保管和维护抵押物，并为抵押物购买保险。这是为了防止抵押物的价值减少。《担保法》第五十一条规定，因抵押人的行为造成抵押物价值减少时，抵押人有义务恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。
(3)抵押人有义务配合进行抵押物登记。司法实践中经常发生抵押人消极对待抵押登记、又以抵押未经登记为由主张抵押无效、以自己的违约行为牟取不正当利益的现象。此现象皆与《担保法》第四十一条规定的“抵押合同自登记之日生效”有关，原因在于该规定未能够将物权的变动与其原因行为分别对待。抵押物登记是物权变动，抵押合同是物权变动的原因行为，原因行为自成立时即对当事人有约束力。抵押物自登记后发生抵押效力，但抵押是否登记不影响抵押合同对当事人的约束力。一方当事人拒绝依抵押合同配合抵押登记的，是违约行为，应承担违约责任。为确保抵押登记的顺利进行，抵押合同的条款应强化当事人提供权证资料、配合抵押登记的义务。
2、抵押权人的权利与义务
(1)抵押权人对抵押物的支配权。抵押权具有物权特征，在侵权行为发生时，抵押权人有权要求侵害人停止侵害，排除妨碍，恢复原状，赔偿损失。
(2)抵押权人的优先受偿权。在债权得不到实现时，抵押权人有权就抵押物的变价和抵押物的孳息优先于后手抵押权人和普通债权人受偿。
(3)抵押权人遵守抵押合同的义务。抵押权人行使抵押权应严守抵押合同的规定，不得损害抵押人的合法利益。
第三节 房地产抵押登记
一、设定房地产抵押应办理登记
抵押合同的成立不等于抵押权的成立。房地产抵押是物权的变动，抵押合同是物权变动的原因行为，它是抵押关系成立的必要条件而非充分条件。抵押权人可因抵押合同的成立而产生请求权，即请求抵押人配合登记的权利，或在抵押物未经登记的情况下，请求抵押人赔偿损失的权利，但抵押权人不因抵押合同的成立直接取得抵押权。抵押权人在抵押物依法登记后方能取得抵押权。
如前文所述，《担保法》第四十一条规定抵押合同登记之日起生效的错误在于未能将原因行为和物权变动加以区别，以致在实践中被怀有恶意的抵押人利用，以消极对待抵押登记以促使抵押合同无效，免去其担保责任。故此规定被《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》以相应规定补正，抵押物未经登记的，抵押权不得对抗第三人，但抵押合同的效力仍应被承认。
因此，抵押合同应自成立时生效，抵押权自抵押物登记时成立。
1、登记生效时间的确定登记日期的确定，不仅对抵押权发生效力的时间，而且在数个担保物权共存的情况下识别抵押权的先后顺序都至为重要。登记日期是以当事人申请抵押登记之日为准，还是以登记部门核准登记之日为准，差别甚大。因当事人一旦提交登记申请，对于登记部门何时能核准登记无能为力，以同一抵押物设定整个抵押权，申请在先的可能核准在后，申请在后的可能核准在先。特别是在土地使用权和房屋所有权这种互相关联的标的物需要在不同的登记部门登记的情况下，行政部门的办事程序和效率之不同造成的申请与核准的矛盾尤为突出。如果当事人因自己不能控制的原因导致权利受到损害，势必对当事人不公平。因此，抵押登记以核准之日为准不可取，以申请之日为准更有利于公平保护各方当事人的合法权益。
所以，我国的司法解释采取申请在先主义原则。抵押合同的当事人向登记部门提交债务合同、抵押合同、土地使用权证或房屋所有权证之日，为登记申请之日;登记申请之日，为抵押登记之日;抵押登记之日，为抵押权成立之日〖注：参见李国光、奚晓明、金剑锋、曹士兵著：《《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》理解与适用》，吉林人民出版社2000年出版，第218-220页〗。
2、登记申请日的查证登记申请日应于抵押登记后核发的他项权利证上记载，当事人也可公证或见证收案回执作为佐证，既未记载、又无回执的，在发生争议时，可到登记部门查询收案登记，或根据他项权证的编号查出相邻编号的他项权证，以相邻编号他项权证的登记申请日期判断本抵押登记的申请日期。
二、设定房地产抵押未办理登记的处理
抵押合同以设立抵押权为目的。未能办理抵押物登记，则抵押权不能成立，抵押合同的目的不能实现，但合同目的是否实现并不影响合同本身的效力。抵押权虽未成立，抵押合同仍对当事人有拘束力，有过错的一方应当承担违约责任。
1、抵押人的责任范围抵押物未能登记导致抵押权不能成立，抵押权人将可能蒙受损失而抵押人却可以免除担保责任，其结果不利于抵押权人而利于抵押人，故除合同无效的原因外，抵押物未能办理登记的责任多在抵押人。
在主债权未受清偿，抵押物又因抵押人违约未办理登记的，抵押人的责任有多大?是担保责任?还是违约责任?显然，抵押人承担责任的依据是抵押合同。因抵押人未能履行抵押合同的义务而使抵押权不能成立，抵押权人无从对抵押标的物行使抵押权，其所蒙受的损失是丧失合同约定的抵押标的物的变价优先受偿并对抗第三人的权利，在此，抵押人所应承担的不是担保责任，而是违约责任。抵押人承担责任的范围依其过错而定，但不能超过抵押合同约定的抵押标的物的变价。
2、抵押物未登记时的优先受偿权《<担保法>若干问题的解释》第五十九条规定：当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。此规定看上去颇令人费解。既然有优先受偿权，为何不能对抗第三人?既然不能对抗第三人，如何能叫优先受偿权?
笔者琢磨本规定的意图，是要把本规定的债权人与其他债权人加以区别。其他债权人可能没有签订抵押合同，或虽然签订抵押合同、但没有办理抵押物登记和收到抵押人的权利凭证。本规定的债权人签订了抵押合同，只因登记部门的原因未能办理抵押物登记，但已收到抵押人交付的权利凭证，因此，相对其他债权人而言，本规定的债权人对合同约定的抵押物有优先受偿权。但是，毕竟抵押物没有登记，本规定的债权人对该抵押物没有物权，故不能与该抵押物的受让人、经登记的抵押权人和其他第三人相对抗。
因此，本规定的优先受偿权是对其他一般债权人而言。“第三人”单指受让人，经登记的抵押权人和其他享有物权的人，不包括其他一般债权人。本规定的优先受偿权不能对抗享有物权的第三人。在没有享有物权的第三人的情况下，对抵押合同约定的抵押标的物，本规定的债权人可以优先于其他一般债权人受偿。
三、抵押登记的效力
1、权利设定效力抵押登记是抵押合同的结果行为，是抵押权成立和对抗第三人的必要条件。未经抵押物登记的抵押合同，抵押权人虽在特定情形下有优先受偿权，却不能对抗第三人的权利主张，故此优先受偿权并非严格意义上的抵押权。抵押权不因抵押合同的成立而产生，而是因抵押物的登记而成立，因此，抵押物的登记是抵押权产生的依据。
抵押登记为抵押权人既创设实体权利，也创设程序权利。
实体权利，是抵押权人按抵押合同的规定和抵押登记的内容对抵押物所享有的优先受偿和对抗第三人的权利。程序权利，是抵押登记为抵押权人确定的受偿的顺序。对同一房地产上有数个抵押权交叉重叠的，登记在先的抵押权受偿在先，登记在后的抵押权受偿在后。
2、权利公示效力权利公示在于将权利广而告之，以使他人可以查知权利是否存在。通过登记进行抵押权的公示，既可防止抵押人将财产已抵押的事实故意隐瞒、在对方当事人无法查知财产状态的情况下将已抵押的财产重复抵押或恶意转让，损害债权人或受让人的利益，也可方便相对人对抵押物进行调查，以便其在接受抵押或受让财产权利时了解该财产权利是否存在瑕疵，或在进行交易时对有瑕疵的财产权利得以充分考量。同时，权利公示也可免使经登记的抵押权陷于权利冲突纠纷，抵押权的公示对保护交易安全、维护交易秩序有十分重要的意义。
3、权利正确性推定效力登记记载事项，不论正确与错误，都应推定其记载内容为正确，任意第三人对登记有充分理由予以依赖，此为登记之公信力所在。实践中，因当事人之过错、代理人之过错或因登记机关之过错而导致登记内容与当事人之间权利义务不相符者并不鲜见，但若善意第三人因登记可能存在错误而怀疑其正确性，或因依赖登记却为登记不实而蒙受损失，则整个登记制度的公信力就会发生动摇，交易秩序则无法维系，不动产交易事实上也无法进行，因此，各国立法多规定在不动产交易登记发生错误时，仍推定其为正确，以确保登记错误不对抗第三人，不妨碍交易安全。如前手抵押权误被涂销，后手抵押权因查实前手抵押权已被涂销而设定，则后手抵押权取得前手抵押权的清偿顺序。前手抵押权人的抵押权因被错误涂销而落空的，其损失由过错方承担，登记机关有过错的，由登记机关承担损害赔偿责任。
《德国民法典》第892条规定，(1)在土地登记簿中为了某人登记一项权利的，应推定此人享有该项权利。(2)在土地登记簿中注销一项权利的，应推定该项权利不复存在。我国最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题解释》第六十一条规定，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。
不过，法律上推定登记正确仅适用于善意第三人，对明知登记有错误而为相关法律行为的第三人，其法律行为应不受保护。如对于明知前手抵押权被错误涂销而设立后手抵押权的抵押权人，其为恶意排斥前手抵押权的行为，应不受法律保护。
为避免因错误登记而发生法律责任，当事人发现登记有错误的，应当及时提出异议，登记机关发现有错误，应当及时更正。
第四节 房地产抵押权的实现
一、抵押的期限
抵押权因被担保债权的消灭而消灭，因抵押物灭失而消灭，因抵押物被行使抵押权而消灭，除此之外，抵押权是否因经过某一特定的期间而消灭，学术上有“抵押权续存说”、“抵押权消灭说”和“抵押权对抗力丧失说”等观点。
依“抵押权续存说”，抵押权不因当事人的约定和登记部门的规定而消灭，在被担保债权消灭、抵押物灭失和抵押物被行使抵押权等法定抵押权消灭的原因之外，抵押权可持续存在并不受其他原因之影响。此说之理论依据为物权法定原则，认为物权的种类和内容包括物权消灭的方式应当由法律规定，而不能由当事人约定，也不能由不具有立法权的行政部门或登记部门确定。依“抵押权消灭说”，物权分为有期限之物权和无期限之物权，所有权和永佃权为无期限之物权，用益物权和担保物权为有期限之物权。有期限之物权依当事人约定其存续期间，约定期限届满，则权利消灭。抵押合同的当事人在合同中约定抵押权的存续期，抵押权因该存续期届满而消灭，此说的理论依据为当事人意思自治原则和公平原则。当事人自己同意为抵押权设定存续期限，法律不必干涉，反之，如果允许抵押权无限期地存在，使权利人承受无限期的物上负担，必给抵押人带来不公平的后果。依“抵押权对抗力丧失说”，抵押的期间是抵押权对抗第三人的有效期间，而不是抵押权的存续期间。抵押期限届满，抵押权继续存在，但抵押力对抗第三人的效力丧失。故抵押期间与抵押权的存续期间有别，但与登记期间相对应。抵押期间从当事人约定的期间或登记期间，抵押权的存续期限从主债权存续的期间或抵押物存续期间。在当事人约定的期间或登记期间内，抵押权对抗第三人的效力存在，该期间届满后当事人未另行约定或另行登记的，抵押权对抗第三人的效力丧失，但抵押权对抗效力的丧失不影响抵押权的继续存在。
上述学说也反映在各国立法例中。瑞士民法和德国民法规定抵押权不受时效的影响而永远存在。如《瑞士民法典》第807条规定，经登记的抵押权担保的债权，不因时效而消灭。《德国民法典》第223条第(1)款规定，以抵押权、船舶抵押权或者质权担保的请求权，其时效的消灭不妨碍权利人就其担保物求偿。反之，日本民法、法国民法和我国台湾地区民法又以独立的消灭时效制度来限制抵押权的长期存在。如《日本民法典》第一百六十七条规定，债权因十年不行使而消灭;债权及所有权以外的财产权二十年不行使而消灭。《法国民法典》第2262条规定，一切诉讼，无论是对物诉讼还是对人诉讼，时效期间均为30年。我国台湾地区民法第880条规定，以抵押权担保之债权，其请求权已因时效而消灭，如抵押权人于消灭时效完成后，五年间不实行其抵押权者，其抵押权消灭。同时，台湾的有关立法规定的登记有效期间也被理解为抵押权登记的对抗效力的有效期间，如其《动产担保交易法》第9条规定：登记有效期从契约之约定，契约未约定者，自登记之日起有效期为一年，期满前三十日债权人得申请延长时间，其有效不得超过一年〖注：参见王泽鉴著：《民法学说与判例研究》，第2册，中国政法大学出版社1998年1月出版，第326页〗。
我国司法解释对抵押权续存说和消灭说折衷采用。如《担保法解释》第十二条规定，当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律效力。在担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。按此规定，主债权的诉讼时效结束后，抵押权仍然存在，但当事人应在主债权的诉讼时效结束后二年内行使抵押权，未能在该期限行使抵押权的，该规定虽未明确抵押权将因此而消灭，却表明有关抵押权的行使将不为法院支持。
1、诉讼时效与抵押期间
诉讼时效是权利人行使权利的法定期间。权利人未能在法定期间行使权利的，则丧失相应的权利。就债权而言，债权人未在法定期间内主张权利的，其丧失获得法院支持和胜诉的权利，并未丧失债权本身。我国司法解释规定债务人在诉讼时效结束后主动履行债务，又以诉讼时效为由反悔的，法院不予支持，说明诉讼时效结束后债权人虽然丧失胜诉权，但其债的实体权利仍然存在。由于债权不因诉讼时效而消灭，作为从权利的抵押权也随债权之存在而存在，不因诉讼时效之结束而消灭，故诉讼时效不构成抵押权消灭的当然原因。
再者，诉讼时效适用于请求权，不适用于支配权。请求权可能因请求或不请求而存在在法定期间内是否行使权利的问题。支配权一经成立，则权利人在持续地、不间断地行使权利，不存在法定期间内是否行使权利的问题。抵押权是加于物上的负担，是抵押权人对特定的物的支配权。抵押物一经登记，抵押权人对抵押物的支配的事实持续存在，其抵押权也在不间断地行使，故不存在法定期间内是否行使抵押权的问题，因此，诉讼时效不适用于抵押权，除法律规定的抵押权消灭的原因外，诉讼时效不是抵押权消灭的原因。
2、约定抵押期间
当事人能否在抵押合同中约定抵押期间或者在约定的抵押期间内抵押权人未实现抵押权则丧失实现抵押权的权利?此问题颇值得研究。依物权法定原则，物权的种类和内容由法律规定，而不是由当事人约定，《担保法解释》第十二条也规定了当事人约定的担保期间对担保物权的存续不具有法律效力。可是，法律并未禁止抵押权人自动放弃抵押权。如果不违反公共利益或损害他人合法权益，法律未禁止任何权利人处分其权利。毫无疑问，在抵押权存续期间，抵押权人单方面放弃抵押权的行为，如果不损害抵押权人的债权人的利益或公共利益，法律似无干涉之必要。那么，抵押权人是否可以在抵押合同中约定在一定条件下放弃抵押权呢?约定抵押期间是否可以视为抵押权人自动放弃抵押权的一种方式呢?为什么抵押权人单方面放弃抵押权的行为不为法律所干涉，而在抵押合同中约定在一定条件成就时放弃抵押权的行为却要受法律之干涉呢?
所以，在把约定抵押期间视为违反物权法定原则时，其似乎不受法律之保护，但是，如果把约定抵押期间视为抵押权附条件的放弃行为时，其应当得到法律支持。因此，应当承认，在特定情形下，当事人的约定可以视为抵押权人对抵押权的附条件的抛弃，可以成为抵押权消灭的原因。
上一篇文章：
民间借贷关系处理常识
下一篇文章：
仲裁委员会的受案范围
